1案情簡(jiǎn)介

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上訴人（原審原告）甘正雙。

委托代理人楊小強(qiáng)。代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。

被上訴人（原審被告）澧縣縣鄉(xiāng)公路管理處，住所地湖南省澧縣。

法定代表人楊宇光，主任。

委托代理人湯和平，湖南中鋒律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般授權(quán)代理。

委托代理人劉杰，該處工作人員。代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。

上訴人甘正雙因與被上訴人澧縣縣鄉(xiāng)公路管理處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)澧縣公路處）路政行政強(qiáng)制一案，不服湖南省澧縣人民法院（2014）澧行初字第10號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年4月13日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人甘正雙的委托代理人楊小強(qiáng)，被上訴人澧縣公路處的委托代理人湯和平、劉杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定：2104年7月5日，澧縣公路處作出澧路政措施（2014）1號(hào)《限期拆除違法建筑決定書(shū)》，認(rèn)定甘正雙在澧縣澧澹鄉(xiāng)羊古社區(qū)居委會(huì)一組的附屬房屋在公路X058線(xiàn)建筑控制區(qū)內(nèi)，違反了《中華人民共和國(guó)公路法》的相關(guān)規(guī)定，限甘正雙于2014年7月8日前自行拆除違法建筑，逾期不拆除的，將依法進(jìn)行強(qiáng)制拆除。2014年7月14日，甘正雙不服該決定，向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟。該院于2014年8月28日作出（2014）澧行初字第9號(hào)行政判決維持澧縣公路處作出的限期拆除決定。甘正雙不服，上訴至本院。本院尚未對(duì)該案作出終審判決。

2014年7月7日，澧縣公路處向甘正雙送達(dá)了澧路政執(zhí)行催告（2014）1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行催告書(shū)，限其自動(dòng)拆除期限為1日。甘正雙未在規(guī)定期限內(nèi)自動(dòng)拆除涉案建筑。2014年7月9日，澧縣公路處向甘正雙送達(dá)了澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)。同日，澧縣公路處強(qiáng)制拆除了涉案建筑。甘正雙不服澧縣公路處作出的強(qiáng)制執(zhí)行決定，再次提起行政訴訟。

原審另查明，羊多線(xiàn)X058原為省道1852線(xiàn)，1996年變更為鄉(xiāng)道Y064線(xiàn)，2011年變更為縣道X058線(xiàn)。

原審法院認(rèn)為：澧縣公路處作為縣鄉(xiāng)公路的行政管理部門(mén)，具有依法查處違反公路管理相關(guān)法律、法規(guī)行為的職責(zé)。該處在作出限期拆除違法建筑決定數(shù)日后，即對(duì)甘正雙作出強(qiáng)制拆除決定并予以實(shí)施，違反了《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，即在法院訴訟期內(nèi)不得強(qiáng)制執(zhí)行。因甘正雙有違法建設(shè)的行為，且涉案建筑已拆除，恢復(fù)原狀已無(wú)可能。原審法院遂判決確認(rèn)澧縣公路處作出的澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制拆除決定違法。駁回甘正雙的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)50元，由澧縣公路處負(fù)擔(dān)。

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上訴人觀點(diǎn)

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甘正雙不服一審判決向本院上訴稱(chēng)：公路管理處對(duì)涉案房屋無(wú)執(zhí)法權(quán)；其修建、裝潢房屋的行為未違反法律規(guī)定；澧縣公路處在一審中提交的證據(jù)由其工作人員越權(quán)取證獲得的，不能采信。綜上，上訴人請(qǐng)求二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，撤銷(xiāo)澧縣公路處作出的澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制拆除決定，并判令澧縣公路處將已拆除的涉案房屋恢復(fù)原狀。

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被上訴人觀點(diǎn)

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被上訴人澧縣公路處辯稱(chēng)：涉案房屋位于縣道X058旁，該線(xiàn)路屬于縣鄉(xiāng)公路，常德市人民政府常政函（2009）104號(hào)文，并未改變?cè)摼€(xiàn)路的性質(zhì)；甘正雙修建涉案房屋的行為發(fā)生在1993年，受《公路管理?xiàng)l例》的調(diào)整，其修建涉案房屋的行為違法；其工作人員收集證人證言符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采信。綜上，被上訴人請(qǐng)求二審法院維持一審判決，駁回上訴。

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證據(jù)分析

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雙方當(dāng)事人一審提交并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)已隨案移送至本院，經(jīng)審查，可以作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。本院審理查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于澧縣公路處對(duì)涉案的房屋有無(wú)行政管理權(quán)以及甘正雙修建涉案房屋的行為是否違法問(wèn)題，在甘正雙訴澧縣公路處限期拆除違章建筑一案（也即本院審理的（2014）常行終字第53號(hào)案）中已作出認(rèn)定。因此，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于澧縣公路處作出的澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定是否合法。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”本案中，2104年7月5日，澧縣公路處對(duì)甘正雙作出澧路政措施（2014）1號(hào)限期拆除違法建筑決定，甘正雙不服該決定，于2014年7月14日向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟。澧縣公路處于7月9日作出澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定時(shí)，甘正雙已就限期拆除違法建筑決定向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟，案件尚未審結(jié)。因此，澧縣公路處作出的澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定違法。鑒于涉案房屋處于公路沿線(xiàn)建筑控制區(qū)內(nèi)，且已拆除完畢，撤銷(xiāo)該行政行為或者將涉案房屋恢復(fù)原狀將會(huì)損害縣道X058（羊多線(xiàn)）的交通安全，進(jìn)而損害社會(huì)公共利益，因此，對(duì)于被訴行政行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法，不能撤銷(xiāo)，對(duì)于上訴人甘正雙提出將涉案房屋恢復(fù)原狀的請(qǐng)求，應(yīng)不予支持。

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判決

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綜上所述，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照修改前的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人甘正雙負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

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【思考與啟發(fā)】?

一、《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”

二、現(xiàn)行存在的兩種原則，分別導(dǎo)致了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行和停止具體行政行為的執(zhí)行”兩種做法。

　　由于現(xiàn)有法律的沖突導(dǎo)致了兩種情形的產(chǎn)生，一是行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的，可以做到行政決定不停止執(zhí)行。這種情形體現(xiàn)了“在復(fù)議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則”;二是行政機(jī)關(guān)無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)事人已申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為是不予強(qiáng)制執(zhí)行的，要等復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定或是法院審理結(jié)束后才能決定是否強(qiáng)制執(zhí)行。此種情形體現(xiàn)了“在行政復(fù)議或行政訴訟法定期限內(nèi)法院不進(jìn)行司法強(qiáng)制執(zhí)行的原則”。

　　(一)在復(fù)議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則。

　　所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止具體行政行為的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”，《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”，《行政強(qiáng)制法》第三十四條“行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行”。因此，復(fù)議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則體現(xiàn)了行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。也就是說(shuō)在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行兩種情形。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺(jué)履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行(此種情形屬于相對(duì)人自覺(jué)履行義務(wù)，法律或法規(guī)不應(yīng)當(dāng)制止或干預(yù))。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段。

　　(二)在行政復(fù)議或行政訴訟法定期限內(nèi)法院不進(jìn)行司法強(qiáng)制執(zhí)行的原則。

　　《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”;《行政強(qiáng)制法》第五十三條“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿(mǎn)之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件;第九十四條規(guī)定“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院不予受理和不予執(zhí)行。如何理解行政復(fù)議和行政訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行?一是行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。二是具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒(méi)有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。三是在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

三、在實(shí)際工作中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況進(jìn)行操作。

　　在目前法律沒(méi)有修改或完善的情況下，我認(rèn)為我們不能一刀切，要視具體情況區(qū)別對(duì)待。

　　(一)如果法律賦予行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，且執(zhí)行標(biāo)的物能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的情況，可以在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行。

　　行政機(jī)關(guān)要強(qiáng)制執(zhí)行行政決定，首要條件是法律已賦予了強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第十三條?“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”行政機(jī)關(guān)是否有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能是法律才能賦予。此規(guī)定同時(shí)取消了行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政法規(guī)自行設(shè)定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。目前，法律賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《稅收征收管理法》、《海關(guān)法》和《水法》等。如果上述行政機(jī)關(guān)依據(jù)上述法律規(guī)定，作出的具體行政行為，相對(duì)人不履行時(shí)，且執(zhí)行標(biāo)的物可以恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物或賠償損失，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要適時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行，而不受相對(duì)人是否申請(qǐng)行政復(fù)議或是提起行政訴訟的影響。

　　(二)如果法律賦予行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但執(zhí)行標(biāo)的物不能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物，行政機(jī)關(guān)最好遵循行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止執(zhí)行原則的例外。

　　行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但執(zhí)行標(biāo)的物在執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后，如據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷(xiāo)、變更，或者執(zhí)行錯(cuò)誤，執(zhí)行標(biāo)的物不能恢復(fù)原狀或退還財(cái)物，行政機(jī)關(guān)在相對(duì)人是否行使救濟(jì)權(quán)利前和行使權(quán)利期間，行政機(jī)關(guān)最好停止具體行政行為的執(zhí)行。否則，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十一條規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷(xiāo)、變更、或者執(zhí)行錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物;不能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的，依法給予賠償。”行政機(jī)關(guān)就要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(三)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而要向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，就要遵循行政復(fù)議或行政訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行。

　　根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行其作出的具體行政行為時(shí)，首要的條件就是該具體行政行為已經(jīng)生效。必須在行政復(fù)議和行政訴訟期限屆滿(mǎn)后當(dāng)事人未申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟或是在復(fù)議或訴訟結(jié)束后人民法院方可受案、審查并裁定是否準(zhǔn)予執(zhí)行，在行政復(fù)議和行政訴訟期限未滿(mǎn)時(shí)人民法院不得強(qiáng)制執(zhí)行，在行政復(fù)議或者行政訴訟過(guò)程中人民法院更不能強(qiáng)制執(zhí)行。

　　四、《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定是行政復(fù)議或行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外。

　　建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施是重要財(cái)產(chǎn)，涉及價(jià)值較大，多數(shù)還關(guān)系到當(dāng)事人的基本生活生產(chǎn)，影響到社會(huì)特別是城市的有序發(fā)展和建筑物周?chē)鄶?shù)人的權(quán)益，涉及面寬、社會(huì)影響大、社會(huì)關(guān)注度高。對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的強(qiáng)制拆除，在行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過(guò)程中比較常見(jiàn)。為確保行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除的合法性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定的程序進(jìn)行。此條的規(guī)定是行政復(fù)議或行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外，也就是說(shuō)強(qiáng)制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施，必須要“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的”，行政機(jī)關(guān)才可以依法強(qiáng)制拆除。此時(shí)，如行政機(jī)關(guān)享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的可以自行強(qiáng)制拆除;如法律沒(méi)有明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。（二、三、四來(lái)源云南保山隆陽(yáng)區(qū)人民法院網(wǎng)站）

本案中，澧縣公路處于7月9日作出澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定時(shí)，甘正雙已就限期拆除違法建筑決定向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟，案件尚未審結(jié)。因此，澧縣公路處作出的澧路政執(zhí)行（2014）第1號(hào)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定違法。

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