1案情簡介

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上訴人（原審原告）甘正雙。

委托代理人楊小強。代理權限為特別授權代理。

被上訴人（原審被告）澧縣縣鄉公路管理處，住所地湖南省澧縣。

法定代表人楊宇光，主任。

委托代理人湯和平，湖南中鋒律師事務所律師。代理權限為一般授權代理。

委托代理人劉杰，該處工作人員。代理權限為特別授權代理。

上訴人甘正雙因與被上訴人澧縣縣鄉公路管理處（以下簡稱澧縣公路處）路政行政強制一案，不服湖南省澧縣人民法院（2014）澧行初字第10號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年4月13日公開開庭審理了本案。上訴人甘正雙的委托代理人楊小強，被上訴人澧縣公路處的委托代理人湯和平、劉杰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決認定：2104年7月5日，澧縣公路處作出澧路政措施（2014）1號《限期拆除違法建筑決定書》，認定甘正雙在澧縣澧澹鄉羊古社區居委會一組的附屬房屋在公路X058線建筑控制區內，違反了《中華人民共和國公路法》的相關規定，限甘正雙于2014年7月8日前自行拆除違法建筑，逾期不拆除的，將依法進行強制拆除。2014年7月14日，甘正雙不服該決定，向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟。該院于2014年8月28日作出（2014）澧行初字第9號行政判決維持澧縣公路處作出的限期拆除決定。甘正雙不服，上訴至本院。本院尚未對該案作出終審判決。

2014年7月7日，澧縣公路處向甘正雙送達了澧路政執行催告（2014）1號行政強制執行催告書，限其自動拆除期限為1日。甘正雙未在規定期限內自動拆除涉案建筑。2014年7月9日，澧縣公路處向甘正雙送達了澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定書。同日，澧縣公路處強制拆除了涉案建筑。甘正雙不服澧縣公路處作出的強制執行決定，再次提起行政訴訟。

原審另查明，羊多線X058原為省道1852線，1996年變更為鄉道Y064線，2011年變更為縣道X058線。

原審法院認為：澧縣公路處作為縣鄉公路的行政管理部門，具有依法查處違反公路管理相關法律、法規行為的職責。該處在作出限期拆除違法建筑決定數日后，即對甘正雙作出強制拆除決定并予以實施，違反了《中華人民共和國行政強制法》第四十四條的規定，即在法院訴訟期內不得強制執行。因甘正雙有違法建設的行為，且涉案建筑已拆除，恢復原狀已無可能。原審法院遂判決確認澧縣公路處作出的澧路政執行（2014）第1號行政強制拆除決定違法。駁回甘正雙的其他訴訟請求。案件受理費50元，由澧縣公路處負擔。

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上訴人觀點

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甘正雙不服一審判決向本院上訴稱：公路管理處對涉案房屋無執法權；其修建、裝潢房屋的行為未違反法律規定；澧縣公路處在一審中提交的證據由其工作人員越權取證獲得的，不能采信。綜上，上訴人請求二審法院依法撤銷一審判決，撤銷澧縣公路處作出的澧路政執行（2014）第1號行政強制拆除決定，并判令澧縣公路處將已拆除的涉案房屋恢復原狀。

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被上訴人觀點

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被上訴人澧縣公路處辯稱：涉案房屋位于縣道X058旁，該線路屬于縣鄉公路，常德市人民政府常政函（2009）104號文，并未改變該線路的性質；甘正雙修建涉案房屋的行為發生在1993年，受《公路管理條例》的調整，其修建涉案房屋的行為違法；其工作人員收集證人證言符合法律規定，應當采信。綜上，被上訴人請求二審法院維持一審判決，駁回上訴。

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證據分析

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雙方當事人一審提交并經質證的證據已隨案移送至本院，經審查，可以作為認定本案事實的依據。本院審理查明的事實與原審認定的事實一致。

本院認為，關于澧縣公路處對涉案的房屋有無行政管理權以及甘正雙修建涉案房屋的行為是否違法問題，在甘正雙訴澧縣公路處限期拆除違章建筑一案（也即本院審理的（2014）常行終字第53號案）中已作出認定。因此，本案爭議的焦點在于澧縣公路處作出的澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定是否合法。

根據《中華人民共和國行政強制法》第四十四條的規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”本案中，2104年7月5日，澧縣公路處對甘正雙作出澧路政措施（2014）1號限期拆除違法建筑決定，甘正雙不服該決定，于2014年7月14日向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟。澧縣公路處于7月9日作出澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定時，甘正雙已就限期拆除違法建筑決定向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟，案件尚未審結。因此，澧縣公路處作出的澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定違法。鑒于涉案房屋處于公路沿線建筑控制區內，且已拆除完畢，撤銷該行政行為或者將涉案房屋恢復原狀將會損害縣道X058（羊多線）的交通安全，進而損害社會公共利益，因此，對于被訴行政行為應當確認違法，不能撤銷，對于上訴人甘正雙提出將涉案房屋恢復原狀的請求，應不予支持。

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判決

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綜上所述，原判認定事實清楚，適用法律、法規正確，審判程序合法。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。據此，依照修改前的《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人甘正雙負擔。

本判決為終審判決。

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【思考與啟發】?

一、《中華人民共和國行政強制法》第四十四條的規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”

二、現行存在的兩種原則，分別導致了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行和停止具體行政行為的執行”兩種做法。

　　由于現有法律的沖突導致了兩種情形的產生，一是行政機關有權強制執行的，可以做到行政決定不停止執行。這種情形體現了“在復議和訴訟期間不停止具體行政行為執行的原則”;二是行政機關無強制執行權而要申請人民法院強制執行，當事人已申請行政復議或者提起行政訴訟的，人民法院對行政機關的行政行為是不予強制執行的，要等復議機關作出復議決定或是法院審理結束后才能決定是否強制執行。此種情形體現了“在行政復議或行政訴訟法定期限內法院不進行司法強制執行的原則”。

　　(一)在復議和訴訟期間不停止具體行政行為執行的原則。

　　所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止具體行政行為的執行。《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”，《行政復議法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”，《行政強制法》第三十四條“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行”。因此，復議和訴訟期間不停止具體行政行為執行的原則體現了行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。也就是說在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行兩種情形。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行(此種情形屬于相對人自覺履行義務，法律或法規不應當制止或干預)。不停止行政強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有強制執行權的行政機關對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段。

　　(二)在行政復議或行政訴訟法定期限內法院不進行司法強制執行的原則。

　　《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”;《行政強制法》第五十三條“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件;第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院不予受理和不予執行。如何理解行政復議和行政訴訟期間停止具體行政行為的執行?一是行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。二是具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。三是在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。

三、在實際工作中，應當區分情況進行操作。

　　在目前法律沒有修改或完善的情況下，我認為我們不能一刀切，要視具體情況區別對待。

　　(一)如果法律賦予行政機關有強制執行權，且執行標的物能恢復原狀或者退還財物的情況，可以在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行。

　　行政機關要強制執行行政決定，首要條件是法律已賦予了強制執行權。根據《行政強制法》第十三條?“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”行政機關是否有強制執行權，只能是法律才能賦予。此規定同時取消了行政機關根據行政法規自行設定強制執行權。目前，法律賦予行政機關強制執行權的有《城鄉規劃法》、《稅收征收管理法》、《海關法》和《水法》等。如果上述行政機關依據上述法律規定，作出的具體行政行為，相對人不履行時，且執行標的物可以恢復原狀或者退還財物或賠償損失，行政機關可以根據需要適時強制執行，而不受相對人是否申請行政復議或是提起行政訴訟的影響。

　　(二)如果法律賦予行政機關有強制執行權，但執行標的物不能恢復原狀或者退還財物，行政機關最好遵循行政復議或者行政訴訟期間不停止執行原則的例外。

　　行政機關根據法律的規定，享有強制執行權，但執行標的物在執行中或執行完畢后，如據以執行的行政決定被撤銷、變更，或者執行錯誤，執行標的物不能恢復原狀或退還財物，行政機關在相對人是否行使救濟權利前和行使權利期間，行政機關最好停止具體行政行為的執行。否則，根據《行政強制法》第四十一條規定：“在執行中或者執行完畢后，據以執行的行政決定被撤銷、變更、或者執行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償。”行政機關就要承擔賠償責任。

　　(三)行政機關沒有強制執行權，而要向人民法院申請強制執行時，就要遵循行政復議或行政訴訟期間停止具體行政行為的執行。

　　根據現有法律的規定，行政機關向人民法院申請強制執行其作出的具體行政行為時，首要的條件就是該具體行政行為已經生效。必須在行政復議和行政訴訟期限屆滿后當事人未申請行政復議或提起行政訴訟或是在復議或訴訟結束后人民法院方可受案、審查并裁定是否準予執行，在行政復議和行政訴訟期限未滿時人民法院不得強制執行，在行政復議或者行政訴訟過程中人民法院更不能強制執行。

　　四、《行政強制法》第四十四條的規定是行政復議或行政訴訟不停止執行原則的例外。

　　建筑物、構筑物、設施是重要財產，涉及價值較大，多數還關系到當事人的基本生活生產，影響到社會特別是城市的有序發展和建筑物周圍多數人的權益，涉及面寬、社會影響大、社會關注度高。對違法的建筑物、構筑物、設施的強制拆除，在行政機關的執法過程中比較常見。為確保行政機關強制拆除的合法性，行政機關應當遵循《行政強制法》第四十四條規定的程序進行。此條的規定是行政復議或行政訴訟不停止執行原則的例外，也就是說強制拆除違法建筑物、構筑物、設施，必須要“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的”，行政機關才可以依法強制拆除。此時，如行政機關享有強制執行權的可以自行強制拆除;如法律沒有明確規定由行政機關自行強制拆除的，行政機關應當申請法院強制執行。（二、三、四來源云南保山隆陽區人民法院網站）

本案中，澧縣公路處于7月9日作出澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定時，甘正雙已就限期拆除違法建筑決定向湖南省澧縣人民法院提起行政訴訟，案件尚未審結。因此，澧縣公路處作出的澧路政執行（2014）第1號行政強制執行決定違法。

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